We zijn inmiddels toe aan het 3e concept VBAR zzp wetgeving. Ook bij deze versie van de zzp wet staat inbedding nog steeds centraal, ook al heeft zelfstandig ondernemerschap meer plek gekregen. Daarmee laten de ambtenaren van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vooral zien dat zij ondanks alle kritiek, simpelweg vasthouden aan de koers tegen zzp.
VBAR zzp-wet 3e concept gepresenteerd door de rijksoverheid
Het 3e concept Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (Wet Vbar rijksoverheid) werd deze week door demissionair minister van Hijum gepresenteerd. Het beleid van de arbeidsmarkt zou níet controversieel zijn volgens de Tweede Kamer en om die reden doorlopen we nog steeds een traject van nieuwe wetgeving. De NSC minister hoopt de nieuwe Wet VBAR ingangsdatum op 1 januari 2026 in werking te zien treden, maar de wet moet wel eerst aangenomen worden door de Tweede- en Eerste Kamer. Het ligt met de naderende verkiezingen voor de hand dat ook het nieuwe kabinet verantwoordelijk zal zijn voor de verdere behandeling en uitvoering.
Wat ons betreft is ook deze versie van de VBAR een herhaling van zetten. Het doel van het ministerie SZW is om zoveel mogelijk zzp’ers in een dienstverband te dwingen, want het vaste ‘dienstverband = de norm‘. Om dat te bereiken worden mogelijkheden voor zzp’ers in ‘piek’ en ‘ziek’ gevallen zoveel mogelijk belemmerd. De methode om dat te doen is door te stellen dat werkzaamheden die onderdeel uitmaken van de ‘kernactiviteiten’ van een organisatie, ‘ingebed’ zijn en ‘zij aan zij’ worden verricht, niet door zzp’ers kunnen worden uitgevoerd. Het derde concept VBAR lijkt rekening te houden met zelfstandig ondernemers, maar doet dat wat ons betreft in werkelijkheid onvoldoende.
VBAR, DBA, Zelfstandigenwet: de context rond zzp
Om te voorkomen dat het met de wet DBA, de Zelfstandigenwet en de wet VBAR allemaal wat onduidelijk wordt, even in het kort de situatie van dit moment.
- De wet DBA is op dit moment van kracht en de huidige aanpak schijnzelfstandigheid hoort bij deze wet;
- Een nieuwe zzp wet moet ‘Verduidelijking’ geven over de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en zzp;
- Inmiddels zijn er twee kanshebbers om dat te doen: de concept wet VBAR en de concept Zelfstandigenwet;
- Het eerste concept VBAR stelde inbedding en aansturing centraal. Hier was veel kritiek op via de internetconsultatie;
- De tweede versie van de VBAR negeerde die kritiek en probeerde -wederom – de zzp geest weer terug in de fles te krijgen;
- Na concept 2 was daar de Hoge Raad die stelde dat inbedding niet direct een dienstverband betekent;
- De oproep was om zelfstandig ondernemerschap mee te laten tellen en dit leidde tot opluchting onder zzp’ers;
- Inmiddels zijn we toe aan concept 3 van de VBAR. Nog steeds staat inbedding centraal.
Huidige concept: onduidelijk blijft bestaan, nadruk op dienstverband
Na de uitspraak van de Hoge Raad, moest de VBAR zzp-wet aangepast worden. De vraag was op welke manier. Ook in dit 3e concept heeft het ministerie van SZW een eigen selectie gemaakt uit de tientallen elementen waar de rechter normaal gesproken naar kijkt bij een beoordeling arbeidsrelatie. De ‘Verduidelijking’ is daarmee vooral een selectie geworden en houdt dus geen rekening met ‘alle feiten en omstandigheden’. Daarmee blijft de onduidelijkheid bestaan en belanden opdrachtgevers wederom in een zoektocht. Het verbaast niet dat het ministerie SZW ook bij concept 3 vooral voor criteria koos die inbedding centraal stellen.
Hoe wordt de arbeidsrelatie in concept 3 van de VBAR beoordeeld? Hieronder de twee keer 5 criteria.
Selectie van 5 criteria richting een dienstverband
- De werkende moet aanwijzingen en instructies opvolgen;
- De opdrachtgever heeft de mogelijkheid tot controle van de werkzaamheden;
- De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie;
- De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie.
- Werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.
Eisen 3, 4 en 5 zijn door het ministerie van SZW bedacht en komen níet voort uit jurisprudentie. Daarmee stellen deze eisen inbedding nog steeds centraal, ondanks dat de Hoge Raad aangegeven heeft dat je dit niet zo kunt stellen.
Selectie van 5 eisen voor ondernemerschap
- De zzp’er loopt financieel risico’s én heeft een resultaatverplichting;
- Het werk van de zzp’er is herkenbaar én wordt zelfstandig uitgevoerd;
- De zzp’er is in het bezit van specifieke expertise die niet structureel aanwezig is;
- De opdracht is van korte duur en kent een afgebakend aantal uren;
- Alle overige kenmerken van zelfstandig ondernemerschap
Criteria 1 en 2 zijn geen enkele, maar dubbele eisen. Criterium 3 is bedacht om ‘uniek’ af te dwingen en komt niet voort uit jurisprudentie. Ook bij dit criterium staat het voorkomen van ingebed zzp werk centraal. Het zwaartepunt van alle overige ondernemerseisen worden handig samengevoegd onder één criterium: 5. Het enige verschil van concept 3 met concept 2 van de VBAR is dat ondernemerschap niet achteraan, maar zijdelings benoemd staat bij de beoordeling. De twee keer 5 criteria gaan verhoudingsgewijs echter veel meer over een dienstverband dan over zelfstandig ondernemerschap.
Wat ons betreft zijn deze vijf eisen geen neutrale toets, maar een versmalling van ondernemerschap tot een uitzonderingspositie. Alleen wie tijdelijk, losstaand, zichtbaar, uniek, specialistisch werk doet én meetbaar risico loopt, krijgt nog de ruimte om als onderaannemer te werken.
Wat we niet zien: zzp bij ‘piek’ en ‘ziek’
Een belangrijke blinde vlek van de VBAR zzp-benadering is de rol van zelfstandigen bij tijdelijke capaciteitsproblemen. Je maakt het opvangen van ‘piek’ en ‘ziek’ via zzp inzet onmogelijk. Voor veel organisaties geldt dat zij niet al hun personeel op de loonlijst willen hebben staan en via de inhuur van flexibele krachten wendbaar willen blijven. Daar bovenop komt de behoefte om bij piekbelasting van de organisatie, of bij verzuim van vaste medewerkers de inzet van externe inhuur gewenst is. In het geval van de zorgsector is de inhuur van externen al jaren heel gebruikelijk, wat niet vreemd is met een kleine 10% aan verzuim onder vaste medewerkers. Toch probeert het ministerie van SZW flexbeleid zo te stapelen dat nuluren, uitzenden en zzp steeds verder belemmerd worden. Het vaste dienstverband is de norm.
ATR kritisch op Wet VBAR voor zzp’ers
Hoe kijkt de overheid naar de overheid? Eind 2023 stelde het Adviescollege Toetsing Regeldruk (ATR) dat de VBAR – concept 1 – schijnzelfstandigheid niet oplost. Inmiddels zijn we ruim anderhalf jaar verder en geeft de ATR bij concept 3 precies dezelfde kritiek. Want het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stelt zich namelijk precies hetzelfde op met haar VBAR als in 2023.
Wat zijn de voornaamste kritische punten vanuit het adviesorgaan van de overheid zélf?
- Nut en noodzaak van een nieuwe wet is niet aangetoond. “Het college concludeert dat het bijgestelde voorstel nut en noodzaak onvoldoende onderbouwt.”
- Omvang van het probleem schijnzelfstandigheid is niet onderbouwd. “Het … aantal schijnzelfstandigen ‘… substantieel’ noemen is inhoudelijk onvoldoende om te concluderen dat wetgeving het aangewezen instrument is.”
- Nog steeds onduidelijke, open normen bij het beoordelen van de arbeidsrelatie. Ook dit “voorstel werkt met open normen die reeds in de rechtspraak zijn ontwikkeld … waarmee de juridische onduidelijkheid en casuïstiek in stand blijven.”
- Onvoldoende werkbaar voor burgers zelf. “De werkbaarheid voor doelgroepen is onvoldoende inzichtelijk gemaakt.”
- Onnodige administratieve regeldruk voor opdrachtgevers, zonder garanties. “Het gewijzigde wetsvoorstel leidt tot toename van de regeldruk… gebaseerd op een verondersteld maar niet onderbouwd positief effect op rechtszekerheid.”
Samengevat stelt de ATR dat ook het derde concept van de wet vbar voor zzp’ers schijnzelfstandigheid niet oplost, het probleem van schijnzelfstandigheid niet onderbouwt, opnieuw juridisch vage normen introduceert, tot onnodige regeldruk leidt en niet werkbaar is voor burgers en bedrijven. Wat we inmiddels kunnen concluderen is dat de ambtenaren van SZW zich niets aantrekken van dit soort adviezen, over diverse kabinetten heen. Het vaste dienstverband is de norm.
Dienstverband is de norm. De VBAR het wapen.
Volgens minister van Hijum (NSC) is de wet VBAR zzp alleen maar “een verduidelijking” van de bestaande jurisprudentie en “wijzigt ze inhoudelijk niet ten opzichte van de nu geldende gerechtelijke uitspraken”. Dat is niet het geval. Dit 3e concept VBAR is – wederom – een selectie van criteria om uit te kunnen komen bij het doorstrepen van zoveel mogelijk zzp’ers binnen organisaties. Het uitgangspunt: dienstverband = de norm. De methode: inbedding = dienstverband. We zijn in al die jaren niets opgeschoten.
Ook bij dit concept vaart het ministerie van SZW haar eigen koers, los van adviesorganen, los van de internetconsultatie, los van de Hoge Raad en los van de wens van werkenden en opdrachtgevers. Nu kun je als zzp’er troost putten uit nieuwe verkiezingen. Maar kan een nieuwe minister de ambtenaren op het ministerie wel een halt toeroepen? Over van Gennip en van Hijum heen, valt inmiddels vooral de halsstarrigheid op van het ambtelijk apparaat zelf.
