Pogingen van de overheid om duidelijkheid te verschaffen over de rechtspositie van de 1,4 miljoen ZZP-ers mislukken al tientallen jaren. Die onduidelijkheid heeft als consequentie dat er grote groepen schijnzelfstandigen zijn ontstaan. Dat betekent voor zzp’ers en vooral voor opdrachtgevers onduidelijkheid, een risico op naheffingen en vrees voor het inhuren van ZZP-ers.
Mr. Hans Baaij is fiscaal jurist en ondersteunt zorgorganisaties bij het professionaliseren van zzp inzet
Deliveroo leidde tot opluchting
De Algemene Rekenkamer noemde de omgang met (schijn)zelfstandigheid “een voortdurende worsteling” die “mede het gevolg is van het feit dat er in de zoektocht naar oplossingen geen alternatieven zijn gevonden om het onderscheid tussen (werken met) zelfstandigen en werknemers te verduidelijken”. Grote opluchting was er dan ook bij de Belastingdienst en de overheid toen de Hoge Raad met duidelijke richtlijnen kwam in het Deliveroo arrest. Negen kenmerken bepalen of iemand binnen of buiten dienstbetrekking werkt. Per arbeidsrelatie moeten deze negen kenmerken toegepast worden. Jouw status als ondernemer is niet het vertrekpunt, maar iedere opdracht moet apart beoordeeld worden.
Iets te vroeg gejuicht?
Toch bleek het allemaal lastiger te liggen dan aanvankelijk gedacht. Om te bepalen of iemand in loondienst werkt, moet volgens de Hoge Raad andersom gedacht worden. Niet beginnen met zelfstandig ondernemerschap, maar eerst beginnen om (iedere) losse arbeidsrelatie te beoordelen. Dat gebeurt aan de hand van twee hoofdcategorieën: “werkinhoudelijke aansturing” (gezagsverhouding) en “inbedding”. Bij het woord ‘inbedding’ worstelde het kabinet met de vraag of het gaat om “inbedding van het werk”, of “inbedding van de werkende” of was het nu beiden? En indien het laatste het geval is, hoe verhouden de indicaties van werkende en werk zich dan tot elkaar? Kortom, erg complex.
Het werd nog complexer: de hoofdcategorieën gezag en inbedding dienen volgens de Hoge Raad uitgewerkt te worden via negen kenmerken. Klinkt al ingewikkeld, maar lag nog veel ingewikkelder want het bleken dertien criteria en ook zijn niet allemaal even belangrijk. Sommige hebben een veel zwaardere weging dan anderen. Neem alleen al het eerste kenmerk: “de aard en duur van de werkzaamheden” bepaalt mede het zelfstandig werken. Ik laat “aard” even buiten beschouwing, want is een wat abstract begrip. Dus even kijken wat er over de “duur” iets zinnigs valt te vertellen. Een voorbeeld.
Wat is lange duur, wat is korte duur?
In het arrest over Uber chauffeurs heeft de Advocaat-Generaal toegelicht dat ook een taxichauffeur die incidenteel eens een ritje doet bij Uber voor deze kleine opdracht in dienst kan zijn. Ook zzp’ers met meerdere opdrachtgevers moeten er daarom rekening mee houden dat ze telkens gecontroleerd moeten worden door de opdrachtgever. Die wil per opdracht weten of er ‘buiten’ of ‘binnen’ dienstverband wordt gewerkt. Ook bij korte ‘duur’ kan er blijkbaar sprake zijn van een dienstverband. Andersom kan ook. In een recent vonnis van de Rechtbank Rotterdam was zelfs een periode van twee jaar acceptabel om buiten loondienst te werken. Ook bij lange ‘duur’ kan er sprake zijn van geen dienstverband.
Rechters en Belastingdienst zijn het niet met elkaar eens
De door de Belastingdienst aangeprezen SZW Webmodule bevat een tabel met daarin het aantal weken aan werk en het aantal uur per week. Hoe meer weken en hoe meer uren per week er gewerkt wordt, des te groter de kans dat er binnen loondienst gewerkt wordt. De webmodule kent daarmee een oplopende schaal, die rechters niet op die manier volgen. Een andere recente poging van de Belastingdienst is een vragenlijst met de naam “hetjuistecontract”. Hier staat als indicatie dat als het werk langer duurt dan drie maanden en twintig uur per week dat de kans groot is dat men in loondienst werkt. Daar valt de korte taxi rit bij Uber dan weer niet onder. Kortom, zowel de rechters als de Belastingdienst zelf spreken zichzelf tegen. En dan zijn deze vier voorbeelden met vele andere voorbeelden aan te vullen. Op slechts het eerste element van de uitspraak Deliveroo.
Deliveroo toch niet doorslaggevend
Al bij het eerste criterium van de Hoge Raad bij het ‘doorslaggevende Deliveroo arrest’ geven rechters en de Belastingdienst verschillende antwoorden. Zo doorslaggevend blijkt het in de praktijk niet te zijn. Wat nu te doen? De enige oplossing is om in een uitgebreid algoritme zoveel mogelijk gegevens van de ZZP’er en de overeenkomst van opdracht te stoppen, die gegevens te scoren en van een weging te voorzien. Dit systeem is een bundeling van wetgeving, wetgeschiedenis, jurisprudentie en beslisbomen van de overheid. Het geeft een zo goed mogelijke benadering of iemand binnen of buiten loondienst werkt en daarnaast of iemand kwalificeert als ondernemer voor de Inkomstenbelasting. Met ZZP-erindezorg.nl wordt gewerkt aan een eerste pilot om het algoritme in de praktijk te testen.
