Het dossier schijnzelfstandigheid zit op een dood spoor, nu blijkt dat ook rechters het beoordelen van de arbeidsrelatie niet eenvoudig vinden. Nee, de uitspraak Deliveroo bracht niet de gehoopte duidelijkheid en daarmee blijft de onzekerheid en onduidelijkheid in stand.
Hans Baaij is fiscaal jurist en actief en is gespecialiseerd in ZZP-ers.
Uitspraak over Deliveroo bracht niet de gehoopte duidelijkheid
Het Deliveroo-arrest uit 2023 beloofde duidelijkheid over schijnzelfstandigheid. De politiek stak de vlag uit, want rechters hoefden alleen maar een lijstje van negen punten af te vinken. Met behulp van die punten was het eindelijk duidelijk of iemand als zzp’er werkzaam was of in loondienst. Dat bleek een utopie, want niet lang daarna was er al het Uber-arrest en toen bleek punt negen van het Deliveroo-lijstje best wel complex te zijn. Kan de werkende in het algemeen gezien worden als zelfstandig ondernemer? Daarmee werd niet alleen de werkrelatie met de betreffende opdrachtgever, maar alle werkrelaties van de werkende en het hele ondernemerschap van belang. Het lijstje van Deliveroo werd als het ware uitgebreid met een tweede lijst.
Ook voor rechters bracht Deliveroo geen duidelijkheid
Rechters die de lijstjes toe moesten passen, vonden het net als de gewone burger en zzp’ers ook allemaal al snel te ingewikkeld. Wat rechters dan vervolgens doen om de materie inzichtelijk te maken, is dat ze een groot deel van de minder belangrijke argumenten wegredeneren. Zo blijven er een paar essentiële argumenten over, waarop ze hun vonnis kunnen baseren (cut the crap). Dat blijkt ook nu weer massaal gebeurd te zijn.
Rechters vereenvoudigen om tot een uitspraak te kunnen komen
Een recent onderzoek van de Universiteit van Amsterdam heeft een groot aantal recente vonnissen beoordeeld. Het blijkt dat de wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald en het extern ondernemerschap (de omstandigheden 2 en 9), de primaire voorspellers of een werkende binnen of buiten dienstbetrekking werkt. Simpel gezegd: rechters redeneren zeven van de negen punten van het Deliveroo-lijstje weg en baseren zich grotendeels op nummer 2 en op nummer 9.
Vrije vervanging speelt geen rol meer
Aan de punten 5 tot en met 8 van het lijstje – de contractuele regeling, de bepaling en betaling van de beloning, de hoogte van de beloning en het commercieel risico van de werkende (intern ondernemersrisico) – wordt door rechters nauwelijks waarde gehecht. Het niet persoonlijk hoeven te verrichten van de arbeid speelt bij de rechters zelfs helemaal geen rol (meer). De mogelijkheid om een vervanger of een medewerker het werk te laten doen was vroeger een belangrijk criterium, maar inmiddels niet meer. Hierdoor zijn een groot aantal van door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten die vervanging centraal stellen, overbodig geworden.
Rechterlijke vonnissen worden niet meer, maar minder logisch
Ik had in een eerder artikel al geconstateerd dat in 35% van de gepubliceerde vonnissen het Deliveroo-lijstje helemaal niet nodig was, omdat de zaak overduidelijk was. In 15% was er sprake van doelredeneringen: de rechter heeft al van tevoren zijn/haar mening klaar en interpreteert het lijstje zodanig dat het bij de eigen mening past. In de overige 50% neemt de rechter de negen omstandigheden van het Deliveroo-arrest als basis, maar blijken er maar twee of heel soms vier gebruikt te worden en vijf vrijwel nooit.
Kortom, al het gepraat door hooggeleerde juristen en de politiek, de eindeloze hoeveelheid rapporten, internetconsultaties en nog veel meer, leiden in de praktijk bij vonnissen van ‘lagere’ rechters tot voornamelijk twee vragen. Is de zzp’er een echte ondernemer en wie bepaalt de werkzaamheden en de werktijden? De arresten Deliveroo, Uber en de nieuwe wet VBAR leiden in ieder geval bij de rechters niet tot meer, maar tot minder logica in de vonnissen.
Overzichtelijker en eenvoudiger: start met het ondernemerschap
Over schijnzelfstandigheid is door mij al vaker gezegd en geschreven: begin bij het bepalen van het zelfstandig ondernemerschap. Via ZZP-erindezorg.nl is al eens een succesvolle pilot geweest met een tiental zzp’ers en een door mij ontwikkelde Zelfstandigheidstoets. Als duidelijk is of iemand een echte ondernemer is (of niet), dan kan er vervolgens veel beter bepaald worden of iemand binnen of buiten een specifieke dienstbetrekking werkt. Oplossingen zijn er – met name via een algoritme als de Zelfstandigheidstoets – maar arbeidsrechtjuristen en de politiek zoeken het liever in ‘eenvoudige’ oplossingen in de vorm van een lijstje.
Gevolg van de onduidelijkheid: angst en onzekerheid
Door alleen al handhaving aan te kondigen, heeft de Belastingdienst behoorlijk succes geboekt doordat zzp’ers vanwege het uitblijven van opdrachten gedwongen worden in loondienst te gaan of via een duur uitzendbureau/detacheerder moeten werken. Opdrachtgevers in allerlei sectoren laten zich door de angst voor naheffingen van de Belastingdienst bij schijnzelfstandigheid leiden door vaak weinig rationele overwegingen. Angst is een slechte raadgever, maar ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat angst en onwetendheid bij veel opdrachtgevers bepalend zijn. De algemeen overheersende onduidelijkheid en het gevoel van willekeur bij de beoordelingen van de arbeidsrelatie spelen zeker een rol.
Dossier schijnzelfstandigheid zit op een dood spoor
Hierdoor worden steeds meer èchte zzp’ers gedwongen in loondienst te werken, terwijl tegelijkertijd veel grotere aantallen schijnzelfstandigen gewoon doorwerken als zzp’er. De pakkans is klein en de gepercipieerde financiële voordelen zijn groot. Opdrachtgevers willen in deze krappe arbeidsmarkt niet te streng zijn en zijn zelf bereid behoorlijke risico’s te nemen. Als achteraf blijkt dat er sprake was van schijnzelfstandigheid lopen ze het risico op naheffingen en boetes. De conclusie is dat het dossier schijnzelfstandigheid in Nederland nog steeds op een dood spoor zit en dat onduidelijkheid en zelfs willekeur nog altijd prominent aanwezig zijn.
Heb je fiscaal juridische vragen? Stel ze direct aan Hans Baaij via zijn contactformulier
