Recept voor veilig werken met zzp’ers in de zorg

Hoe zorg je er als opdrachtgever voor dat de arbeidsrelatie met een zzp’er in de zorg goed op orde is? Je voorkomt schijnzelfstandigheid als je een zzp’er op een professionele manier contracteert en de praktijk daarbij aansluit. In dit artikel het recept voor veilig werken met zzp’ers in de zorg.

Recept voor veilig werken met zzp’ers in de zorg

De afgelopen anderhalf jaar zijn zorgorganisaties onnodig terughoudend geworden bij de inhuur van zzp’ers in de zorg. De boodschap dat de Belastingdienst zzp in de zorg niet meer toe zou staan, zingt rond en leidt ertoe dat zorgorganisaties onnodig afzien van de inhuur van zzp’ers. Terwijl de druk op het rooster nu al hoog is, met de zomer in aantocht. Of een zorgorganisatie ervoor kiest om zzp’ers in te huren is uiteraard aan henzelf. Dát zorgorganisaties zzp’ers in kunnen huren staat vast. Het recept voor veilig werken met zzp’ers in de zorg is inmiddels een klein jaar oud en is wat ons betreft een combinatie van het Fiscaal Kompas ZZP Zorg en de recente uitspraak van de Hoge Raad.

Welke ingrediënten heb je nodig als opdrachtgever om veilig met zzp’ers te kunnen werken?

1. Een passende overeenkomst van opdracht

Een heldere overeenkomst van opdracht bevat duidelijke afspraken over wat de opdracht inhoudt, hoe lang deze duurt, welk tarief wordt gehanteerd en dat het géén dienstverband is. De zzp’er werkt zelfstandig en bepaalt zelf hoe het werk wordt uitgevoerd. Het vermelden van de eigen verantwoordelijkheid binnen de kwaliteitswet Wkkgz is belangrijk. Ook staat er in de overeenkomst dat de zzp’er zelf aansprakelijk is en verzekerd moet zijn, dat hij mag zorgen voor vervanging bij afwezigheid en eigen facturen stuurt.

Waar vind je een passende overeenkomst van opdracht? Het Fiscaal Kompas ZZP Zorg beschikt over twee uitstekende concepten voor een overeenkomst van opdracht. Deze zijn gebaseerd op goedgekeurde modelovereenkomsten. Beide overeenkomsten houden de uitgangspunten van het Fiscaal Kompas aan en zijn bedoeld om zorgorganisaties te ondersteunen bij het professioneel contracteren van zzp’ers.

2. Een afgebakende projectopdracht, voorzien van kop en staart

Een belangrijk onderscheid tussen een ondernemer en een vaste medewerker, is dat de ondernemer voor een bepaalde tijd en bepaalde expertise ingehuurd wordt. Als de zzp’er de opdracht als een project uitvoert waar hij of zij de kennis en kunde voor in huis heeft, dan vergroot dat de kans op het werken ‘buiten dienstverband’. Door te kiezen voor een projectopdracht met een duidelijk resultaat, wordt de zelfstandigheid van de zzp’er vergroot.

Hoe maak je de stap van ad-hoc diensten naar een projectopdracht? We schreven er hier een artikel over. Eigen verantwoordelijkheid, een resultaatverplichting, het beperken van de duur en de omvang van de opdracht zijn voorbeelden van hoe je dit samen organiseert met de zzp’er. Ook deze adviezen komen terug in het Fiscaal Kompas ZZP Zorg.

3. Een praktijk die overeenkomt met de (project)opdracht

Het is noodzakelijk dat de manier waarop de (project)opdracht wordt uitgevoerd in de praktijk, overeenkomt met de gemaakte afspraken. Als je op papier afspraken maakt die passen bij een overeenkomst van opdracht, maar de werkrelatie lijkt op die van werkgever en werknemer, dan ontstaan er problemen. In een passende overeenkomst staat duidelijk beschreven hoe de opdrachtgever en opdrachtnemer zich tot elkaar verhouden. Houd je daaraan.

Hoe borg je dat de praktijk overeenkomt met de opdracht? Zie de overeenkomst van opdracht niet als een document dat alleen bij aanvang van de opdracht relevant is. Evalueer na een aantal weken met de zzp’er of de overeenkomst van opdracht overeenkomt met de praktijk. Plan deze evaluatie in bij de start. Belangrijkste punt van aandacht is dat de zzp’er geen instructies krijgt over ‘hoe’ het werk gedaan moet worden.

4. Een zzp’er met aantoonbaar zelfstandig ondernemerschap

De Hoge Raad onderstreepte onlangs dat de kwaliteit van het zelfstandig ondernemerschap een belangrijk element is bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Als de zzp’er aantoonbaar zelfstandig ondernemerschap laat zien, verkleint dat de kans op schijnzelfstandigheid. De opdrachtgever heeft er belang bij dat de zzp’er aantoonbaar ondernemend is.

Hoe krijg je een beeld van het ondernemerschap van een zzp’er?

Het Fiscaal Kompas ZZP Zorg bevat een praktische checklist met harde criteria, bedoeld om aantoonbaar te maken dat een zzp’er zelfstandig wordt ingehuurd en buiten dienstbetrekking werkt. Deze eisen gaan in op tastbare elementen van het ondernemerschap. Met de lijst aan details wordt de vergewisplicht van de organisatie op een professionele wijze ondersteund. Ook is er een bijlage in het Fiscaal Kompas met de naam ‘ZZP verklaring’ waarin de zzp’er zelf verklaart aan de eisen te voldoen.

5. Een zzp’er die voldoet aan de eisen van de Wkkgz

Een belangrijk onderscheid tussen zzp’er en werknemer, zijn de eisen die gelden vanuit de kwaliteitswet Wkkgz. Het Fiscaal Kompas ZZP Zorg scharniert voor een belangrijk deel op dit onderscheid. Er worden vanuit de Wkkgz praktische eisen gesteld aan zzp’ers in de zorg, die niet gelden voor werknemers. Dit maakt zzp in de zorg goed mogelijk en onderstreept dat zzp’ers níet lijken op werknemers.

Ministerie van VWS – “De Wkkgz introduceert een eigenstandige wettelijke basis, op basis waarvan de zzp’er verantwoordelijk is voor zijn of haar zorgverlening. Volgens de wet zijn de solistisch werkende zorgverleners zelf ook verantwoordelijk voor de kwaliteit van de verleende zorg. Dat blijft ook gelden als de solistische werkende zorgverlener in opdracht van een zorginstelling zorg verleent.”

Hoe ontvang je bewijs dat een zzp’er aan de Wkkgz eisen voldoet?

Zzp’ers in de zorg zijn over het algemeen zeer zorgvuldig met hun documentatie, inschrijvingen en bewijsstukken. Waaronder de bewijsstukken rondom de klachtenregeling en andere Wkkgz- en opleidingseisen. Vraag aan de zzp’er of alle bewijsstukken in een PDF aangeleverd kunnen worden.

ZZP-erindezorg.nl biedt de mogelijkheid om een zzp’er op te zoeken op basis van het KvK nummer. Hiermee worden de Wkkgz eisen inzichtelijk.

6. Een zzp’er met het gedrag van een ondernemer

De eigen verantwoordelijkheid van een zzp’er in de zorg is fors. Daar kun je als opdrachtgever een beroep op doen.

• Projectomschrijving. Vraag om een voorstel voor een projectopdracht;
• Evaluatie. Vraag om een evaluatie van de overeenkomst met de praktijk;
• Checklist ondernemerschap. Vraag of de zzp’er kan aantonen dat hij / zij ondernemer is;
• Wkkgz eisen. Vraag of de zzp’er de Wkkgz + opleidingseisen kan bewijzen;

We zien in de praktijk opdrachtgevers weinig beroep doen op de eigen verantwoordelijkheid van de zzp’er. Een gemiste kans wat ons betreft.

Welk gedrag hoort bij een ondernemer?

Vanuit het Fiscaal Kompas is het advies om de zzp’er niet deel te laten nemen aan personeelsoverleg of andere ‘werkgever’ momenten. Breng een duidelijk onderscheid aan tussen werknemers en zzp’ers binnen de teamstructuur. Dus nee, de zzp’er is niet gebaat bij een kerstpakket.

7. Een opdrachtgever die bewust met zzp inhuur omgaat

De opdrachtgever doet er verstandig aan een eigen zzp-dossier bij te houden. Wat inhoud betreft is het logisch om de afgesloten overeenkomst, bewijs van ondernemerschap, bewijs van de Wkkgz eisen, de Zelfstandigenverklaring en de ZZP Checklist in het dossier te voegen. Bij bemiddeling via een bureau is het belangrijk om te beoordelen of de zzp’er daadwerkelijk zelfstandig wordt ingehuurd en niet via een constructie die lijkt op uitzendwerk. Besef dat de ‘vergewisplicht‘ wettelijk gezien niet gedelegeerd kan worden naar een bemiddelende partij. Punt 4 en 5 blijven dus een eigen verantwoordelijkheid, maar wel één waar de hulp van zzp’ers zelf of een bureau kan worden ingeschakeld.

Wanneer doen we het als organisatie goed?

Ook hier geldt: het Fiscaal Kompas ZZP Zorg biedt een stevig fundament voor zorgorganisaties die hun inhuurproces willen professionaliseren. Het laat zien welke voorwaarden realistisch en uitvoerbaar zijn om buiten dienstverband te kunnen werken. Het document gaat ook in op wat er intern moet worden georganiseerd. Als de opdracht, de uitvoering en de documentatie in lijn zijn met het Kompas, kan de organisatie zich goed verdedigen bij vragen vanuit de Belastingdienst. Een opdrachtgever is nooit ‘vrij van risico’, maar je kunt wél aantonen dat je zorgvuldig en op basis van actuele richtlijnen hebt gehandeld — en dat is precies waar de rechter op oordeelt.

Het doel: een arbeidsrelatie ‘buiten dienstverband’

De ingrediënten om zo veilig mogelijk te werken met zzp’ers in de zorg liggen op tafel. Opgesteld door de landelijke koepels van zorgorganisaties zelf, op basis van vele jaren aan jurisprudentie en wettelijke kaders. Het doel van deze ingrediënten is om schijnzelfstandigheid binnen de opdracht te voorkomen. Een zorgorganisatie wil in dit geval geen arbeidsovereenkomst (tussen werknemer en werkgever), maar een overeenkomst van opdracht (tussen zzp’er en opdrachtgever). Het doel is om ‘buiten dienstverband’ te werken met de zzp’er en daarmee schijnzelfstandigheid te voorkomen. Dit is prima mogelijk, ook al wordt vaak de suggestie gewekt dat dit vooral in de zorgsector lastig zou zijn. Hieronder wat meer informatie over hoe het wel en niet zit met de ‘arbeidsrelatie’.

Beoordeling arbeidsrelatie: misvattingen

Het beoordelen van een arbeidsrelatie is complex en het vraagt nogal wat om ‘alle feiten en omstandigheden’ op tafel te krijgen. Dit kost tijd en verlangt geduld en expertise. De rechter is uiteindelijk de enige die definitief vast kan stellen wanneer een opdracht schijnzelfstandig is. In de praktijk zien we de Belastingdienst, het ministerie van SZW en een aantal ‘experts’ toch een eenvoudige en negatieve hink-stap-sprong uitleg geven over de arbeidsrelatie.

Dit zorgt ervoor dat er inmiddels allerlei misvattingen zitten in de uitleg van wat schijnzelfstandigheid is.

Welke misvattingen zien wij?

• ‘De overeenkomst doet er niet toe, alleen de praktijk telt’. Dit is een misvatting. De feitelijke uitvoering is níet altijd leidend. We hebben in Nederland het contractenrecht, waarbij de ‘bedoeling’ van partijen centraal staat. Dat zzp’er en opdrachtgever géén arbeidsovereenkomst willen, telt wél mee;
• ‘In de zorgsector is veel gezag aanwezig’. Hier is geen bewijs voor. Misschien is het juist tegenovergesteld. In iedere werkrelatie worden afspraken gemaakt en instructies gegeven, óók tussen twee ondernemingen. Het criterium van ‘gezag’ ligt complex en is niet sector afhankelijk;
• ‘Dit werk kan ook door een werknemer gedaan worden, dus niet door zzp’ers’. De Hoge Raad heeft herhaald dat ‘inbedding’ van werk níet automatisch leidt tot een dienstverband. Inbedding = dienstverband is juridisch onhoudbaar, ook al doen Belastingdienst, SZW en ‘experts’ anders geloven;
• ‘Zorgmedewerkers mogen geen zzp’er zijn, want het is publiek geld’. Dit is een misvatting. Het recht op vrije dienstverlening en ondernemingsvrijheid kent geen uitzondering voor sectoren zoals de zorg, onderwijs en de kinderopvang. Kamerstukken met toezeggingen over zzp-schap in de zorg lees je hier.

Misvattingen worden keer op keer herhaald, in de hoop dat door zzp’ers en opdrachtgevers uit angst voor een dienstverband kiezen. We zien ‘experts’ zorgorganisaties en regionale initiatieven adviseren om helemaal te stoppen met zzp’ers. We zien ‘experts‘ werken voor uitzendbureaus, om zoveel mogelijk zorgmedewerkers in een uitzendcontract te jagen. Dat levert namelijk meer geld op voor de intermediair. Terwijl zzp prima mogelijk is en zorgmedewerkers geen behoefte hebben aan uitzenden. De zorgsector heeft al jaren te maken met een juridisch slordige uitleg, commercieel opportunisme en een vooringenomen houding van de Belastingdienst. Kies als organisatie een expert die het volledige verhaal vertelt en een intermediair die zich niet tegen zzp keert.

Beoordeling arbeidsrelatie: hoe dan wel?

Sinds 2016 heeft de rechter geen nieuwe zaken behandeld over zzp’ers in de zorg. Daardoor zijn de Wet DBA en de kwaliteitswet Wkkgz nog niet expliciet meegenomen in rechterlijke uitspraken over de arbeidsrelatie van zzp’ers in de zorg. Hoe belangrijk die kwaliteitswet Wkkgz is, lees je onder meer terug in het Fiscaal Kompas ZZP Zorg. In dit document vormt de kwaliteitswet Wkkgz hét onderscheid tussen loondienst en zzp. De aankomende jaren zal de zzp’er op een passende manier beoordeeld worden. Door de rechter. Tot die tijd is het de moeite waard om aan te geven welke punten van belang zijn bij de beoordeling van de arbeidsrelatie.

Welke punten zijn bij de beoordeling arbeidsrelatie van belang?

• De uitlegfase komt eerst: wat hebben partijen eigenlijk afgesproken met elkaar? Pas daarna volgt de kwalificatie van de arbeidsrelatie. De Hoge Raad noemt dit de tweefasenleer. Zoals we hierboven al stelden: de overeenkomst van opdracht doet er dus wel degelijk toe;
• De kwalificatiefase vormt de tweede fase. Hoe moeten de afspraken tussen zzp’er en opdrachtgever worden beoordeeld? Is er sprake van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht? Hierbij wordt er vooral gekeken naar de aanwezigheid, of het ontbreken van ‘gezag’;
• Wat is de kwaliteit van het zelfstandig ondernemerschap? Zoals de Hoge Raad herhaalde: de kwaliteit van het zelfstandig ondernemerschap van de zzp’er is mede bepalend voor werken buiten dienstverband. Onderzoek laat zien dat zzp’ers in de zorg échte ondernemers blijken te zijn;
• De wettelijke kaders van de sector zijn van belang. Voor de zzp’er in de zorg gelden er nogal wat wettelijke kaders, omdat deze wordt gezien als een zelfstandig zorgverlener met eigen professionele verantwoordelijkheid en verplichtingen onder de kwaliteitswet Wkkgz;

Laat de beoordeling van de arbeidsrelatie niet vertroebelen door beleidsmatig angst zaaien, commerciële motieven of politieke voorkeuren. Wat juridisch ‘waar’ is, vraagt om een oordeel van de rechter. Objectieve, zorgvuldige en een individuele beoordeling moet nog ontstaan. Het Fiscaal Kompas ZZP Zorg hoeft als leidraad niet naar de shredder, maar is een prima uitgangspunt voor professionele inhuur van zzp’ers in de zorg.

Inhuur van zzp’ers is kansrijk, juíst in de zorg

De inzet van zzp’ers in de zorg biedt ruimte, flexibiliteit en kwaliteit, mits de inhurende organisatie het professioneel en zorgvuldig aanpakt. De wet DBA en aanpak op schijnzelfstandigheid zijn niet bedoeld om zelfstandige zorgverleners uit te sluiten, maar om de arbeidsrelatie te zien professionaliseren. De zorgsector is géén kwetsbare sector waar schijnzelfstandigheid voor de hand ligt. De dynamiek van de zorg kent weinig gezag, en inzet bij ‘piek’, ‘ziek’ en ‘uniek’ is dan ook goed mogelijk. Wie het goed regelt, voorkomt schijnzelfstandigheid, houdt de eigen vaste medewerkers inzetbaar en continuïteit van zorg op orde.

Inhuur van zzp’ers is geen risico — het is een kans. Alle ingrediënten liggen op tafel.