Nu aansluiten
Terug naar het overzicht
Inschrijven nieuwsbrief
Rechtbank: operatieassistent werkt

Rechtbank: operatieassistent werkt als zelfstandige, chirurg oefent geen gezag uit

dba werken als zzp'er Jul 09, 2024

Nu belastinginspecteurs en onheilsprofeten over elkaar heen struikelen om aan te geven dat de zzp'er in de zorg vanzelfsprekend gezag ontvangt, is het wellicht interessant om wat voorbeelden aan te reiken waaruit blijkt dat van gezag geen sprake is. Vandaag het eerste voorbeeld. We halen een rechtszaak aan uit 2014 aan waarbij de rechtbank stelt dat een operatieassistent als zelfstandige werkt en de chirurg tijdens de operaties geen gezag uitoefent.

Ontlopen zorgorganisatie en zzp'er bewust hun verplichtingen?

De documentatie rondom het 2e concept wet VBAR laat zien welke aannames de ronde doen over zzp'ers in de zorg. In een maatschappelijke sector zoals de zorg is zelfstandigheid geen optie, zo laat de tekst zien. Sterker nog; zzp'er en zorgorganisatie onttrekken zich bewust van hun wettelijke verplichtingen. "Vormen van welbewuste schijnzelfstandigheid zijn aan de orde als werkgeverschap en werknemerschap en bijbehorende rechten en verplichtingen bewust worden ontlopen. Dit is het geval als bij het verrichten van arbeid het zwaartepunt ligt op een gezagsrelatie..." Voor de wetgever en de Belastingdienst staat vast dat zzp'ers in de zorg niet buiten dienstverband kunnen werken. Gezag is aan de orde van de dag en daarmee ontlopen zzp'ers welbewust hun verplichtingen. Stevige woorden, waardoor je bijna zou gaan denken dat ze waar zijn. Gelukkig is het uiteindelijke oordeel over wanneer er sprake is van gezag aan de rechter. Niet aan de Belastingdienst.

Rechter: operatieassistent werkt als zelfstandige

Een rechtszaak uit 2014. De Belastingdienst krijgt ongelijk in een BTW kwestie tegenover een operatieassistent. Belangrijk in deze zaak is dat de rechter een aantal uitspraken doet over de zelfstandigheid van de operatieassistent. Deze zzp'er is op de operatiekamer actief voor ziekenhuizen en medische behandelcentra. De activiteiten bestaan uit het assisteren van de chirurg bij het uitvoeren van operaties. De operatieassistent is niet BIG-geregistreerd. Voor het vak van operatieassistent zijn op dat moment geen landelijke regels gesteld.

Hoe kijkt de operatieassistent naar het eigen werk?

"Bij een operatie is altijd een operatieassistent aanwezig", zo stelt de zzp'er. Het werk is daarmee een kernactiviteit van het ziekenhuis."Operatieassistenten denken vooruit, ze zijn altijd een paar stappen verder dan waar de chirurg op dat moment mee bezig is. Werkzaamheden bestaan uit de zogenoemde omloop (het zorgen voor steriele producten), het instrumenteren (het op het juiste moment aan de chirurg aanreiken van het juiste instrument, ook ongevraagd) en het assisteren (hechten van wonden, afklemmen van aderen en het weghalen van weefsel)... Ik weet soms meer van chirurgie dan bijvoorbeeld een arts." Operatieassistenten hebben een eigen expertisegebied en er wordt niet verteld hoé ze het werk moeten doen. "De ziekenhuizen maken dagprogramma's en ik word per dag ingedeeld voor een bepaald programma." De operatieassistent ontvangt instructies over waar en wanneer het werk gedaan moet worden.

Hoe kijkt de rechter naar de operatieassistent?

Volgens de rechter verricht de operatieassistent de werkzaamheden op eigen naam en voor eigen risico. 'Dat de chirurg bij de operatie de leiding heeft, brengt niet mee dat de operatieassistent niet meer zelfstandig zijn taken als operatieassistent verricht. De operatieassistent heeft in zijn beroepschrift en ter zitting uiteengezet dat hij niet slechts in reactie op opdrachten van de chirurg handelt, maar dat van hem juist zelfstandig en proactief optreden wordt verwacht. Operaties zonder operatieassistent kunnen niet worden uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank wordt de operatieassistent door de ziekenhuizen ingeschakeld vanwege zijn specifieke deskundigheid als operatieassistent om in die hoedanigheid een deel van de werkzaamheden van het operatieteam voor zijn rekening te nemen. Het gaat ... om het zelfstandig uitvoeren van concrete werkzaamheden waarvoor specifieke vaardigheden vereist zijn.' De rechtbank oordeelt in dit geval dat de operatieassistent als zelfstandige werkt en dat de chirurg geen gezag uitoefent.

Sinds 2014 is regelgeving zorg zzp zwaarder geworden

In 2014 stond de zelfstandigheid van de operatieassistent niet onder druk, omdat er sprake was en is van een vak met professionele autonomie. Zonder BIG registratie en landelijke beroepsnorm was deze professional zelfstandig actief, binnen de kernactiviteiten van de instelling. De arbeidswet is sindsdien niet gewijzigd. Wat wel veranderd is? Tien jaar later zijn er veel meer argumenten op te voeren waarom de zelfstandigheid van professionals geborgd is via landelijke richtlijnen, wet- en regelgeving.

In stilte begint de Belastingdienst zich meer te interesseren voor zorg specifieke kenmerken, maar dat is na de grootse uitspraken over de vanzelfsprekendheid van gezag.

Waar blijven de rechtszaken?

Je zou je af kunnen vragen hoe de rechter de afgelopen jaren naar de zzp'er in de zorg heeft gekeken. Het antwoord daarop is 'niet'. In hetzelfde jaar 2016 werd naast de Wkkgz ook de wet DBA van kracht met een verbod op handhaving. De spanning tussen zzp'ers, zorgorganisaties en de Belastingdienst liep dus niet op, want er was geen escalatiemogelijkheid voor de fiscus. Rechtszaken bleven achterwege. Om die reden hebben we geen actuele rechtspraak over zzp'ers in de zorg die rekening houdt met gezag, in relatie tot de Wkkgz en de Wtza. Dat komt allemaal nog de aankomende jaren, omdat de Belastingdienst op weg is naar een confrontatie met de zorgsector. De dienst heeft het beeld dat zzp'ers in de zorg gezag ontvangen om ze zich moeten houden aan de protocollen van de instelling en worden aangestuurd op de afdeling. Rechtszaken zoals die in 2014 laten zien dat dit niet vast staat.

Dit is een artikel van ZZP-erindezorg.nl

Ken jij hét service abonnement voor zzp'ers in de zorg al?
Wtza abonnement voor zzp'ers in de zorg