Al jaren klinkt het verwijt dat zzp’ers in de zorg ‘schijnzelfstandig’ zouden zijn. De Belastingdienst en het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid noemen de zorgsector al jarenlang een ‘risicovolle sector’. Voor veel zelfstandig ondernemers in de zorg is dit onzin, zij zien zichzelf als ondernemer. Toch kun je het ook omdraaien. Stel nu dat je als zzp’er daadwerkelijk je recht wil gaan halen bij een zorgorganisatie? Wat is er voor nodig om een dienstverband af te dwingen?
Onlangs ontvingen we dit bericht van een zzp’er in de zorg – “Ik ga mijn mogelijkheden onderzoeken om een schadevergoeding te claimen bij het ziekenhuis waar ik de afgelopen vier jaar zo’n 20 uur per week als zzp’er heb gewerkt. Heb je advies hoe ik dit kan aanpakken?” We vroegen het Hans Baaij.
Mr. Hans Baaij is fiscaal jurist en gespecialiseerd in de arbeidsrelatie tussen zzp’er en opdrachtgever
Onkunde leidt tot onnodige opzeggingen
Sinds de handhaving van de Wet DBA is opgevoerd, worden ZZP’ers regelmatig geconfronteerd met opdrachtgevers die de werkrelatie met hen opzeggen. Ook als deze samenwerking al een lang verleden kent. Vaak is er sprake van een opzegging zonder veel kennis van zaken. Koud-water-vrees bij de opdrachtgever zorgt voor weinig doordacht handelen, met grote gevolgen voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Ook bij bijvoorbeeld solistisch werkende zorgaanbieders, die meerdere opdrachtgevers hebben, worden contracten volkomen onnodig opgezegd of niet verlengd.
Onnodige opzegging leidt tot schade bij zzp’er
In andere gevallen wordt de samenwerking met ZZP’ers opgezegd terwijl die samenwerking wèl alle schijn heeft van een dienstverband. Daar hoeft de ZZP’er vanzelfsprekend geen genoegen mee te nemen. Hij/zij kan in rechte bezwaar maken tegen de eenzijdige opzegging van de arbeidsrelatie en aanspraak maken op een dienstverband vanwege onrechtmatig ontslag. Of er sprake is van een dienstverband dient beoordeeld te worden aan de hand van de negen (noot: het zijn er eigenlijk dertien) omstandigheden uit het Deliveroo arrest.
Omstandigheden uit het Deliveroo arrest
Voorbeelden van deze omstandigheden zijn economische afhankelijkheid van de opdrachtgever, de hoge intensiteit (het aantal uren per week) en/of de lange duur (maanden/jaren) van de samenwerking. Of als de werkzaamheden hetzelfde zijn als die van reguliere werknemers. Is er sprake van dit soort indicatoren dan is de kans groot dat een ZZP’er een dienstverband kan afdwingen.
Verschuilen achter modelovereenkomsten heeft weinig nut
Opdrachtgevers verschuilen zich in dit soort gevallen vaak achter de overeenkomst van opdracht met de ZZP’er met daarin de clausule dat er geen sprake is van een gezagsverhouding en/of dat vervanging (de ZZP’er mag iemand anders sturen om het werk te doen) is toegestaan. Is er sprake van één van deze of beide gevallen, dan is er namelijk geen sprake van een dienstverband. Om het ontbreken van een gezagsverhouding of de mogelijkheid van vervanging aan te tonen, en dus om een dienstverband te vermijden, maken opdrachtgevers vaak gebruik van modelovereenkomsten van de Belastingdienst. Maar die modelovereenkomsten hebben sinds het Deliveroo arrest uit 2023 nauwelijks nog waarde. Mogelijk de helft van alle zorginstellingen gebruikt dit soort contracten die feitelijk onjuist zijn en geen juridische waarde hebben. De ZZP’er hoeft zich in dat geval weinig aan te trekken van wat er contractueel overeengekomen werd en hoeft alleen naar de feitelijke omstandigheden, zoals verwoord in het Deliveroo arrest, te kijken.
Is er sprake van een dienstverband?
Concreet: of er sprake is van een dienstverband wordt bepaald door een groot aantal zeer verschillende omstandigheden, zoals de intensiteit en duur van de arbeid, de hoogte van de vergoeding en de manier waarop die vergoeding bepaald werd, het risico dat er niet betaald wordt of dat het werk wordt afgekeurd (commercieel risico), de inbedding van het werk in de organisatie, de mogelijkheid van de ZZP’er om in de praktijk zelf vervanging te regelen, het ondernemerschap etc. Hierbij is de waarde van de contractuele afspraken tussen opdrachtgever en ZZP’er beperkt, maar ook weer niet verwaarloosbaar.
Claim tot vijf jaar terug
De ZZP’er die met succes aanspraak maakt op een dienstverband, kan dit met terugwerkende kracht doen, met diverse gevolgen voor de opdrachtgever zoals de verplichting om alsnog pensioen te betalen. De ZZP’er kan óók stellen dat de samenwerking als ZZP’er omgezet moet worden naar een normale dienstbetrekking. Dus geen terugwerkende kracht maar ook geen beëindiging van de werkzaamheden. In zo’n geval betekent dit met terugwerkende kracht recht op zaken als vakantiedagen, cao-loon, reiskostenvergoeding, ontslagvergoeding, pensioenpremie en ziektedagen. De bedragen kunnen oplopen tot tienduizenden euro’s per persoon, want gaan eventueel tot vijf jaar terug.
Welke processtappen zijn nodig?
- Bewijs verzamelen. Alle relevante documenten en feiten verzamelen die wijzen op werknemerschap;
- Juridische analyse. De situatie laten toetsen aan de Deliveroo-criteria;
- Eis neerleggen bij opdrachtgever. Formele brief sturen met de eis;
- Besluit van opdrachtgever. Wordt er ontkend of ingestemd?
- Bij ontkenning: dagvaarding bij de kantonrechter. Civiele procedure starten;
- Rechterlijke uitspraak. Rechter bepaalt of sprake is van dienstverband en nabetaling, vergoeding;
- Uitvoering en afhandeling. Uitbetaling, een regeling treffen of eventueel hoger beroep.
Voorkomen is beter dan genezen
Het is op zich best wel een complex verhaal, want de opdrachtgever heeft ook redelijk wat ijzers in het vuur. Gelukkig zijn er oplossingen te bedenken die recht doen aan het belang van beide partijen. Dat kan zijn een continuering van de werkzaamheden als ZZP’er, een continuering in dienstverband of een dienstverband met terugwerkende kracht. Voor alle partijen is het het beste om in redelijkheid tot een oplossing te komen. Voor de ZZP’er is het belangrijk is om vóór eventuele gespreken of onderhandelingen met de werkverschaffer, eerst duidelijk te hebben wat zijn/haar rechtspositie is. Simpel gezegd: ”wat wil je en wat zijn de argumenten om dit te bereiken?”
Heb je fiscaal juridische vragen of wil je een eerste voorlopige inventarisatie zonder kosten? Benader Hans Baaij via zijn contactformulier
