Volgens de landelijke zorgkoepels neemt de Belastingdienst ‘in alle gevallen het standpunt in dat zzp-inzet zowel intra- als extramurale zorg niet of vrijwel niet mogelijk is en inzet van de meeste zzp’ers op korte termijn moet worden stopgezet’. Ondanks dat er sinds 2015 goedgekeurde modelovereenkomsten voor intra- en extramurale zorg zijn ontstaan. Wat is nog de waarde van de goedgekeurde modelovereenkomst? We vroegen het Hans Baaij.
Hans Baaij is fiscaal jurist en is gespecialiseerd in ZZP-ers
Wat kun je nog met een modelovereenkomst zzp zorg?
Op de website van de Belastingdienst staan een groot aantal modelovereenkomsten, zoals die van thuiszorg via een zorginstelling door zelfstandige zorgverleners. Brancheorganisaties voor de extramurale thuiszorg hebben een modelovereenkomst opgesteld waardoor duidelijk is dat de solistisch werkende zorgverlener niet in loondienst werkt. De Belastingdienst heeft deze modelovereenkomst beoordeeld en goedgekeurd voor een periode van vijf jaar. Van 1 januari 2023 tot 1 januari 2028. Zorgorganisaties merken echter dat de Belastingdienst steeds vaker het standpunt inneemt dat extra- en intramurale zorg met zzp’ers niet kan. Daarnaast spelen er juridische ontwikkelingen en dan met name het Deliveroo arrest. Aan de andere kant is juist beloofd dat goedgekeurde modelovereenkomsten tot 2029 worden gerespecteerd. Hoe moet je dit lezen?
Modelovereenkomsten: veel kaf tussen het koren
In het Deliveroo arrest nam de Hoge Raad het standpunt in dat de aanwezigheid van een modelovereenkomst bij de beoordeling van de arbeidsrelatie van pizzabezorgers nauwelijks een rol speelt. Dat was ook niet vreemd, want de gebruikte modelovereenkomst was van het primitieve soort. De strekking is dan ‘we spreken onderling af dat er geen gezagsverhouding is en de arbeid wordt niet persoonlijk verricht‘. Daar viel eenvoudig doorheen te prikken, want in de praktijk worden pizzabezorgers 100% aangestuurd (gezag) en wordt de pizza persoonlijk bezorgd.
Maar ook in het algemeen was de Hoge Raad negatief over de modelovereenkomst. Opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen afspreken wat ze willen, maar het arbeidsrecht is dwingend recht en kijkt naar de uitvoering van de afspraken en veel minder naar wat er op papier staat. Dat de Belastingdienst modelovereenkomsten goedkeurt, is voor de Hoge Raad binnen het arbeidsrecht een minor detail.
Er zijn meer dan 2000 van dit soort modelovereenkomst. Ze zijn vaak van het soort “ik zal dit of dat doen”, terwijl van te voren al duidelijk is dat het loze of in ieder geval niet controleerbare toezeggingen zijn. Ook blijkt vaak dat machtige opdrachtgevers deze voorwaarden eenzijdig hebben opgelegd en dat er geen zzp’er aan te pas gekomen is bij het creëren van deze overeenkomsten. Dat de Belastingdienst van deze modelovereenkomsten af wil, is te begrijpen. Destijds zijn de overeenkomsten zowel onder druk van de politiek als uit gemakzucht goedgekeurd. Ze hebben en hadden nauwelijks reële waarde. Maar dit is anders voor de afspraken tussen thuiszorg en zorgverleners.
Modelovereenkomst thuiszorg
We gaan naar modelovereenkomst nr. 905-2022-95608-1-0 | 1 januari 2023 uit 2023. Deze modelovereenkomst extramurale thuiszorg bestaat uit een uitgebreide vragenlijst. Deze vragenlijst werd recent minutieus door de Belastingdienst beoordeeld. Anders dan bij veel (oudere) modelovereenkomsten is er goed nagedacht over details van de onderlinge verhoudingen tussen opdrachtgever (de zorginstelling) en opdrachtnemer (de zorgverlener). Die afspraken zijn bovendien in lijn met wat de staatssecretaris in 2016 stelde, namelijk dat solistisch werkende zorgverleners met voldoende opdrachtgevers die voldoen aan de Wkkgz (Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg), niet in dienstbetrekking werkt. Indien een zorgverlener werkt volgens de richtlijnen van de staatssecretaris uit 2016 en de door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst van 2023; kan het dan nog mislopen?
Toezegging Belastingdienst versus het Deliveroo arrest
Helaas is het zo dat de Deliveroo en Uber arresten er voor zorgen dat modelovereenkomsten nog nauwelijks een rol spelen. In het Deliveroo arrest presenteerde de Hoge Raad negen punten die langs gelopen moeten worden of iemand in loondienst werkt. Een nadere beschouwing leert dat het evenwel om minstens 13 punten gaat, waarbij de nummers 8 en 9 ieder uit een flink aantal losse punten bestaan. Het gaat dus om een zeer groot aantal variabelen, die in onderlinge samenhang beoordeeld moeten worden. Dit heet de holistische beoordeling. Modelovereenkomsten komen niet voor in deze opsomming van de Hoge Raad. De uitkomst van deze arresten is precies het tegenovergestelde van wat de modelovereenkomsten beogen, namelijk een complexe en ingewikkelde procedure om te bepalen of iemand binnen of buiten loondienst werkt. Die complexiteit bleek al heel snel toen het Gerechtshof Amsterdam bij min of meer de eerste de beste rechtszaak na Deliveroo geen vonnis kon wijzen. Al heel snel werd dus duidelijk dat het Deliveroo arrest niet duidelijk genoeg was. Het wachten is nu op weer een nieuw arrest. Dit wordt een belangrijk onderdeel van het zzp dossier in 2025.
Wat is nog de waarde van een goedgekeurde modelovereenkomst?
De stand van zaken is dat modelovereenkomsten in het arbeidsrecht geen stand houden. Dat brengt de belastingdienst binnen de zorg in de problemen, want de Belastingdienst heeft bewust goedkeuring aan de modelovereenkomst uit 2023 verleend.
Letterlijk staat er: “De Belastingdienst is van mening dat bij werken volgens deze overeenkomst (extramurale) thuiszorg via een zorginstelling, partijen erop kunnen vertrouwen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (echte dienstbetrekking), uitzending of de fictieve dienstbetrekking ‘tussenkomst’ en derhalve geen loonheffingen zijn verschuldigd.” Hier valt geen speld tussen te krijgen. De consequentie is wat mij betreft dat als er volgens de modelovereenkomst thuiszorg voor solistische zorgverleners gewerkt wordt, de Belastingdienst dit dient te aanvaarden en niet alsnog kan stellen dat er sprake is van werken in loondienst. De Kamerbrief van 6 september 2024 bevestigt dat het vertrouwensbeginsel voorschrijft dat lopende goedgekeurde modelovereenkomsten worden geëerbiedigd tot de einddatum van de goedkeuring.
Voor de zorg zit er dus nog degelijk waarde in de modelovereenkomsten, mits de voorwaarden van de modelovereenkomst in de praktijk worden opgevolgd.
De Hoge Raad moet nog met een uitspraak komen
Bij de Hoge Raad speelt de vraag in hoeverre echte zelfstandige ondernemers in loondienst kúnnen werken. Het is een trend om alleen te kijken naar de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer en de zelfstandigheid van een ondernemer grotendeels te negeren. Daarmee spelen het aantal opdrachtgevers, de grootte van investeringen, de continuïteit van een onderneming, winst en kosten, allemaal nauwelijks meer een rol. Het is precies het omgekeerde van wat de meeste ZZP-ers verwachten en maakt nog eens het verschil duidelijk tussen theorie en praktijk.
Wat Hans Baaij betreft is de tussenstand als volgt:
- Topjuristen, ambtenaren en de regering bestoken elkaar met argumenten binnen hun eigen denkwereld. De hieruit voortvloeiende systeemlogica is voor een gewoon iemand bijna niet meer te volgen en is losgezongen van de realiteit;
- De Belastingdienst zit in een spagaat; de toezeggingen ten aanzien van het gebruik van de modelovereenkomst zijn duidelijk, maar het arbeidsrecht is dwingend recht en gaat daar soms recht tegenin;
- Er zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden die voor de Belastingdienst een reden kunnen zijn om van de modelovereenkomsten in de zorg af te wijken. De Deliveroo en Uber arresten en de toekomstige wet VBAR bundelen bestaande wet- en regelgeving en jurisprudentie en vormen geen ‘nieuw feit’;
- De Belastingdienst kan zelfstandig besluiten opdrachtgevers die werken volgens een modelovereenkomst niet te controleren danwel alleen te controleren of er conform die overeenkomst wordt gewerkt. Als dat laatste het geval is en de Belastingdienst zou met naheffingen komen, dan handelt ze in strijd met de eigen toezeggingen. Dit is onrechtmatig en de belastingdienst zou best aansprakelijk kunnen zijn voor de schade die hiervan het gevolg is;
- Vooralsnog is het voor alle direct betrokken partijen het beste om dit soort gedetailleerde modelovereenkomsten te respecteren, want het onderuit halen van bijvoorbeeld de modelovereenkomst voor zorgverleners kan leiden tot langdurige procedures waarvan de uitkomst nog al wat kanten op kan gaan.
Die tijd heeft de zorgsector niet. De sector heeft behoefte aan duidelijkheid en afspraken waar zij zich aan vast kan houden. Dat betekent dat de overheid vanwege praktische, morele en juridische overwegingen zo snel mogelijk in moet stemmen met de verlenging per 2023 van de modelovereenkomsten voor zowel de extramurale als de intramurale zorg.
Heb je fiscaal juridische vragen? Stel ze direct aan Hans Baaij via zijn contactformulier
